“法官不得拒绝裁判”原则的历史演进与发展脉络The Historical Evolution and Development of “Judges Must not Refuse the Referee”
范伟;
摘要(Abstract)：
"法官不得拒绝裁判"作为一项现代司法原则,为世界上绝大多数国家和地区所肯认。近年来,"法官不得拒绝裁判"已走入我国的司法审判实践。为此,有必要对这一司法原则的历史演进和发展脉络进行梳理。具体而言,"法官不得拒绝裁判"萌芽于公力救济的产生及主流化走向、法院的产生及独立性趋势以及法的产生及信仰化趋向。"法官不得拒绝裁判"确立于1804年颁行的《法国民法典》第4条,即"法官若以法律无规定、不明了、不完备为借口,而拒绝裁判时,应负拒绝裁判之责,而受到追诉"。该原则的发展体现为:在法国内部经由刑法等法律的颁行以及司法判例的补充,形成了较为体系化的规则;经由《法国民法典》的传播,或为大陆法系的民事法典所移植,或直接作为常识性、公理性理念体现在具体的司法裁判中;经由诉权宪法化和诉权国际人权化的助力,成为世界法治发展的共同目标。
关键词(KeyWords)： 法官不得拒绝裁判;司法原则;历史演进;司法文明
基金项目(Foundation): 国家社科基金一般项目“当事人选择行政纠纷解决途径的影响因素之实证研究”(项目号:18BFX043)的阶段性成果
作者(Author): 范伟;
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DOI: 10.16091/j.cnki.cn32-1308/c.2020.06.029
参考文献(References)：
- ①郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社,2007年,第183-184页。
- ②参见江苏省宿迁市沭阳县人民法院(2014)沭胡民初字第00731号民事判决书。
- ③[美]霍贝尔:《原始人的法:法律的动态比较研究》,严存生等译,法律出版社,2012年,第249页。
- ④梁慧星:《民法总论》,法律出版社,1996年,第252页。
- ⑤[美]霍贝尔:《原始人的法:法律的动态比较研究》,严存生等译,法律出版社,2012年,第234页。
- ⑥徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社,2004年,第93页。
- ⑦参见徐昕《私力救济的神话之维——兼论法院的产生》,《现代法学》2006年第1期。
- ⑧参见顾培东《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社,2004年,第18页。
- ⑨[意]尼科洛·马基雅雅里:《君主论》,董存山译,商务印书馆,1986年,第83页。
- ⑩See B.Wilkinson,The Constitutional History of Medeval England:1216-1399,Vol.3,Longmans,1958,p.158.
- (11)参见[德]克理斯提安·史塔克《法的起源》,李建良等译,元照出版有限公司,2011年,第21页。
- (12)关于法律规范信仰化的详细论述,参见[意]恩里克·帕塔罗《法律与权利:对应然与现实的重新评价》,滕锐等译,武汉大学出版社,2012年,第114-134页。
- (13)参见[法]让·路易·安贝翰《民法典的制定历史:民法典,拿破仑的?》,石佳友译,《法学家》2004年第2期。
- (14)参见李玲《论法国民法典宪法化》,《北方法学》2013年第6期。
- (15)[美]詹姆斯·高德利:《法国民法典的奥秘》,张晓军译,载梁慧星主编《民商法论丛》(第5卷),法律出版社,1996年,第577页。
- (16)转引自[德]K.茨威格特、H.克茨《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社,1992年,第168页。
- (17)Portalis,Discours Pré liminaire Sur le Projet de Code Civil,Centre de Philosophie Politique et Juridique,1989,p.8;转引自石佳友《民法典与法官裁量权》,《法学家》2007年第6期。
- (18)转引自[英]阿伦·布洛克《西方人文主义传统》,董乐山译,生活·读书·新知三联书店,1997年,第297-298页。
- (19)此处涉及的法官与最高法院的规定均转引自罗结珍译《法国民法典》(上册),法律出版社,2005年,第31-33页。
- (20)法国《民事诉讼法》第12条第3款规定:“无论当事人援用的法律依据如何,法官依职权指出纯属法律上的理由。但是,在诸当事人依据明文协议,就其可以自由处分的权利,以拟于限制辩论的定性及法律问题约束法官时,法官不得改变当事人提出的名称及法律上的依据”。参见罗结珍译《法国新民事诉讼法典》(上册),法律出版社,2008年,第5-6页。
- (21)法国《民事诉讼法》第2条规定:“当事人引导诉讼进行,承担其负之责任,由其按照要求的形式和期限,完成各项诉讼行为”。第3条规定:“法院及法官保障诉讼之正常进展,有规定的期限与命令各项必要措施的权力”。参见罗结珍译《法国新民事诉讼法典》(上册),法律出版社,2008年,第3页。
- (22)即指《法国民法典》第1382条的规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人有义务赔偿损害”。参见罗结珍译《法国民法典》,北京大学出版社,2010年,第351页。
- (23)以笔者阅读的文献为限,除《法国民法典》明确规定“法官不得拒绝裁判”原则之外,仅有阿根廷明确规定了该原则。《阿根廷民法典》第15条规定:“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判”。
- (24)法源与法例是一对近似概念,正如我国民法学家梅仲协先生所述:“法例者,民法适用之通例也”,“不特于全部民法(制定法),可以适用,基民法法典以外之各种民事特别法规,亦应受其支配”。参见梅仲协《民法要义》,上海昌明书屋,1947年,第57页。
- (25)在《德国民法典》编撰过程中,习惯法等其他规范的地位得到承认,“其结果是,习惯法的效力让给学说解决,法典对此不设任何规定”。参见[日]我妻荣《我妻荣民法讲I:新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社,2008年,第16-17页。
- (26)参见《瑞士民法典》第1条、《韩国民法典》第1条、《意大利民法典》第1条。
- (27)参见杨立新《我国民法典总则编应当规定法例规则》,《求是学刊》2015年第4期。
- (28)参见林来梵《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前沿》,法律出版社,2001年,第79-82页。
- (29)参见刘敏《诉权保障研究——宪法与民事诉讼法视角的考察》,中国人民公安大学出版社,2014年,第30页。
- (30)参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔《法国民事诉讼法要义》(上册),罗结珍译,中国法制出版社,2001年,第101页。
- (31)吴英姿:《论诉权的人权属性——以历史演进为视角》,《中国社会科学》2015年第6期。