明辉;

• 1:北京航空航天大学法学院

摘要(Abstract)：

本文意欲将复仇及其与法律之间的关系作为探寻中国古代法之精神的进路,因为对于中国古代的立法者和执法者而言,复仇是一个触及中国古代法律理念之核心的根本问题。本文试图勾画复仇在中国传统社会中逐渐被法律概念化的路径。在勾画古典时期社会情境中有关复仇的法律疑问之后,本文分析了唐宋时期有关复仇的四种法律观念,进而指出,上述关于复仇的法律观点即为明清时期有关复仇的法律文本及解释的主要基础和理论渊源之一。最后,得出结论:在传统中国,古代法之于复仇,大致经历了一个混乱——选择——确定的历史过程,其间,于古代法的制定者、执行者和解释者的言行中,特别是在帝国晚期,体现出对帝国法律权威的尊重与维护。这一结论,或许与一些西方和中国学者对于中国古代法律传统的解读有所不同。

关键词(KeyWords)： 复仇;古代法;传统中国

Abstract:

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作者(Authors): 明辉;

DOI: 10.16091/j.cnki.cn32-1308/c.2009.01.005

参考文献(References)：

• [1]参见瞿同祖《中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年,第74页。
• [2]康德在论述其自然法思想时所使用的、与自然状态相对应的一个概念。他认为,应当以是否存在法律规定,来作为区分自然状态与文明状态的标准。
• [3]Jeremy Bentham,Theory ofLegislation,III,10,转引自Michael Dalby,“Revenge andthe Lawin Traditional China”,25American Journal ofLegal History267(1981).
• [4]例如,美国法学家霍姆斯(Oliver W.Holmes)便将“复仇”视为刑法与侵权行为法分殊之前共同的历史渊源。参见Oliver Wendell Holmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Com.pany,Boston,1948,Lecture I。
• [5]据新闻报道,2005年6月20日,湖南邵阳人艾桂祥追凶18年,甚至宁愿以自己婚姻家庭的破裂为代价,只为报“杀父母之仇”。1987年,艾桂祥的父母因修猪圈而与邻居发生争执,遂被邻居在殴斗中打死。艾桂祥18年来到处寻访“仇人”的踪迹,为的就是实现人生的最大目标——“报仇”。http://202.108.249.200/program/zmjs/20051116/100584.shtml,1.3.shtml.访问时间:2005年12月30日。
• [6]例如,《伍子胥变文》(敦煌文献)、《赵氏孤儿》、《窦娥冤》等。尽管文学作品通常是高于生活的艺术创作,甚至有时仅仅是虚构,但这种观念毕竟来源于生活,是对现实生活某种程度上的反映。当然,传统中国并非一个充溢着复仇的社会。
• [7]《大明律.刑律.斗殴》规定:“祖父凡父母为人所杀,而子孙擅杀行凶人者,杖六十。其即时杀死者,勿论。”清律除允许“即时”杀死杀父祖的仇人外,还对非“即时”杀死仇人的三种情况分别处置,其中最严重的是“入缓决永远监禁”。概言之,明清律虽然承认特定情形下的私力救济——复仇,但一般情况下则要求诉诸官府。尤其在清朝,除现场即时报仇杀死凶犯的免刑外,一律按“擅杀”处罚私报仇者。但在实践中,复仇似乎已经成为清代民间社会中一种较为普遍的社会现象。
• [8]例如,韦伯(Weber)认为,在古代中国历史上,并不存在“法律的先知预言”,也“没有负责解答法律问题的专家阶层存在”,并且“似乎根本没有任何特殊的法律教育可言”。参见[德]马克斯.韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社,2005年,第232页。而昂格尔(R.M.Unger)则认为,在古代中国,没有出现类似于现代西方社会的法律秩序;行政命令与法律规则之间并没有明确的界线;没有摆脱统治者顾问身份的法律职业阶层——职业法学家;也没有置身于道德和政策依据之外的特殊的法律推理模式。参见Roberto M.Unger,Lawin Modern Society:Toward a CriticismofSocial Theo.ry,NewYork:The Free Press,1976,pp.101.102。
• [9]27《礼记.檀弓上》。
• [10]26《礼记.曲礼》。
• 11[苏]柯斯文:《原始文化》,张锡彤译,生活.读书.新知三联书店出版社,1955年,第231页。
• 12《春秋公羊传.隐公十一年》。
• 13《春秋公羊传.定公四年》。
• 14《白虎通义.诛伐》。
• 15参见[美]富勒《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年,第6.12页。
• 16尽管在有些情况下,除了侵害人本人之外,复仇的对象还可及于侵害人的血亲或者姻亲,但也仅仅是复仇范围略有扩大,复仇的对象仍然是特定的。
• 17参见古代典籍的相关记载。例如,《礼记.曲礼》载:“父之仇,弗与共天;兄弟之仇,不反兵;交游之仇,不同国。”《礼记.檀弓上》载:“子夏问于孔子曰:居父母之仇,如之何?夫子曰:寝苫枕干,不仕,弗与共天下也,遇诸市朝,不反兵而斗。曰:请问居昆弟之仇,如之何?曰:仕弗与共国,衔君命而使,虽遇不斗。曰:请问居从父兄弟之仇,如之何?曰:不为魁,主人能则执兵而陪其后。”《周礼.地官.司徒》载:“凡难父之仇,辟诸海外;兄弟之仇,辟诸千里之外;从父兄弟之仇,不同国。”
• 18《周礼.地官.调人》。这段记载也许可被视为对现代司法活动中之“调解”的古典形态的描述。
• 19《周礼.秋官.朝士》。针对该条,郑玄注:“谓同国不相避者,将报之,必先言之于士。”疏曰:“凡仇人皆王法所当讨,得有报仇者,谓会赦后使已离乡,其人反来,还于乡里,欲报之时,先书于士,士即朝士,然后杀之无罪。”
• 20参见瞿同祖《中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年,第79页。
• 21胡旭晟:《中国传统“伦理法”之检讨》,载《百年》1999年5月号。
• 22瞿同祖:《中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年,第77页。
• 23尤其是在战国时期,游侠的许多犯禁之举(包括代人复仇)及其能够得到社会的认同与推崇,一方面是出于“血亲复仇”传统习惯延续的缘故;另一方面也是出于游侠的活动在某种程度上起到维护正义、惩凶除恶作用的缘故。参见江淳《试论战国游侠》,载《史学》1989年第4期(总第193期)。
• 24孟子曾经对“五伦”的内涵作出明确的界定与解释。《孟子.滕文公上》载:“人之有道也,饱食暖衣,逸居而无教,则近于禽兽。圣人有忧之,使契为司徒,教以人伦:父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信。”此外,“五伦”即指五项社会关系。
• 253031参见瞿同祖《中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年,第78、86、86.90页。
• 28《周礼.地官.司徒》。
• 29《白虎通义.诛伐》。
• 32参见Michael Dalby,“Revenge andthe Lawin Traditional China”,25American Journal ofLegal History267(1981)。
• 33参见《史记.高祖本纪》载:“[高祖]召诸县父老豪杰:‘父老苦秦苛法久矣,诽谤者族,偶语者弃市。吾与诸侯约,先入关者王之,吾当王关中。与父老约,法三章耳:杀人者死,伤人及盗抵罪。’”《汉书.刑法志》载:“汉兴,高祖初入关,约法三章曰:‘杀人者死,伤人及盗抵罪。’”
• 34《后汉书.桓谭冯衍列传》。
• 3536[清]胡文炳:《折狱龟鉴补》卷一《犯义》。
• 37参见《三国志.魏武帝纪》载:“建安十年春正月,魏公……令民不得复私仇。”《三国志.魏文帝纪》载:“丧乱以来,兵革未戢,天下之人,互相残杀。今海内初定,敢有私复仇者,皆族之。”
• 38魏明帝制订的《新律》则规定:“贼斗杀人,以劾而亡,许依古义,听子弟得追杀之。会赦及过误相杀,不得报仇,所以止杀害也。”参见《晋书.刑法志》。
• 39[清]胡文炳:《折狱龟鉴补》卷一《犯义》,亦可参见《南齐书.孝义传》。
• 40《梁书.武帝纪》。
• 41参见《隋书.刑法志》载:“又初除复仇之法,犯者以杀论。”
• 42《隋书.刑法志》。
• 43瞿同祖:《中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年,第81页。
• 44《唐律疏议》卷二十三《斗讼》律载:“诸祖父母、父母为人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者,勿论;折伤者,减凡斗折伤三等;至死者,依常律。谓子孙元非随从者。”疏议曰:“祖父母、父母为人所殴击,子孙理合救之。当即殴击,虽有损伤,非折伤者,无罪。……律文但称祖父母、父母为人所殴击,不论亲疏尊卑。其有祖父母、父母之尊长,殴击祖父母、父母,依律殴之无罪者,止可解救,不得殴之,辄即殴者,自依斗殴常法。”
• 45《唐律疏议》卷十七《贼盗》。
• 46《宋史.刑法二》。
• 47《宋刑统.斗讼》。
• 48参见《宋史.刑法二》。
• 49[清]胡文炳:《折狱龟鉴补》卷一《犯义》,亦可参见《新唐书.孝友传》。
• 50同上,亦可参见《柳河东集》卷四。
• 51《旧唐书.刑法志》,亦可参见《全唐文》卷五四九、《韩昌黎文集》卷八。
• 52在此,伦理因素主要是指自先秦时期形成,中经秦汉、三国、两晋、南北朝,逐渐发展和日益根植于民众普遍意识之中的儒家思想,其核心便是体现为“三纲五常”的宗法伦常观念。然而,即使是在古代传统社会中,其社会结构也决定了不能对侵犯人之生命权的行为不加任何限制,并且通过法律的形式予以确认,因为生命系人类社会得以延续的本质要素。
• 53《王文公文集》卷三十二《复仇解》。
• 5457《明史.刑法志二》。
• 55《大清律例.刑律.人命》“尊长为人杀私和”条。
• 56《唐律疏议》卷十七《贼盗》载:“诸祖父母、父母及夫为人所杀,私和者,流二千里;期亲,徒二年半;大功以下,递减一等。受财重者,各准盗论。虽不私和,知杀期以上亲,经三十日不告者,各减二等。”
• 58《大清律.刑律.斗殴》“父祖被殴”条。
• 5960[清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社,2000年,第784.785页。
• 61参见《大清律例.刑律.斗殴》“父祖被殴”条所附条例:[康熙年间]“凡祖父母、父母为人所杀,本犯拟抵后,或遇恩、遇赦免死,而子孙报雠,将本犯仍复擅杀者,杖一百、流三千里。”[咸丰年间]“祖父母、父母为人所杀,凶犯当时脱逃,未经到官,后被死者子孙撞遇杀死者,照擅杀应死罪人律,杖一百。其凶犯虽经到官拟抵,或于遇赦减等发配后,辄敢潜逃回籍,致被死者子孙擅杀者,杖一百、流三千里,若本犯拟抵后援例减等,问拟军流,遇赦释回,国法已伸,不当为仇。如有子孙敢复仇杀害者,仍照谋故杀本律定拟,入于缓决,永远监禁。至释回之犯,复向死者子孙寻衅争闹,或用言讥诮,有心欺凌,确有实据者,即属怙恶不悛,死者子孙忿激难堪,因而起意复仇致毙者,仍于谋故杀律上减一等,拟以杖一百、流三千里。”
• 62[清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社,2000年,第785页。
• 63《唐律疏议》卷二十三《斗讼》载:“诸祖父母、父母为人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者,勿论;折伤者,减凡折伤三等;至死者,依常律。谓子孙元非随从者。”
• 64《元史.刑法志四》载:“诸人杀死其父,子殴之死者,不坐,仍于杀父者之家,征烧埋银五十两。”
• 65参见Michael Dalby,“Revenge andthe Lawin Traditional China”,25American Journal ofLegal History267(1981)。
• 66瞿同祖:《中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年,第74页。
• 67苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,生活.读书.新知三联书店,2006年,第63页。